【第三章 】【 一個王朝的隱退】清政府為什麼啟動司法改革
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【第三章 】【 一個王朝的隱退】清政府為什麼啟動司法改革
1901年開始的新政，一個最重要的訴求就是司法改革。一百多年之後回望這次改革，應該承認晚清新政為中國司法體系的重建貢獻巨大。這場改革大致確立了現代法律體系，徹底改變了兩千年中國傳統社會得以存在的法律依據，為現代民族國家重建、新生提供了法律上的支援和制度上的保障。
清王朝和歷代王朝一樣，其政治基礎和制度憑藉的就是三權合一的君主**。也就是說，中國自古以來的法律制度、政治架構並不缺少三權分立的意識和制度設計，行政權、司法權和立法權，在中國傳統政治體制中自有其地位和意義，三權之間的相互制衡、相互牽制幾乎從一開始就存在。只是中國傳統社會政治架構中的三權分立不是一種西方意義上的絕對化，不是一種至上的和不可動搖的，而是在皇權主導下的三權分立，行政、立法和司法三權的權力來源和法律憑藉，最終都落實到皇帝一人。
三權合一的君主**當然不利於私人資本的發展，不利於自由經濟體制的建立。這一點在中國步入現代化軌道之後數十年一直有爭議，也一直有許多很清醒很明智的認識，至少在19世紀80年代中國經濟發展比較好的時候，許多冷靜的思想家如馬建忠等人就意識到中國傳統法律體制和政治架構雖然有利於行政效率的提升和保障，但是在某種程度上可能是中國進一步發展的阻礙。
在19世紀90年代中期開始的維新運動中，康有為曾明確指出舊有的法律已經不能治理變化中的中國社會。過去是強調天不變道亦不變，然而現在的問題是天變了，在強大的西方社會化影響下，中國之天已經不再是過去的天，所以中國的治道也就是法律體制必須隨之變化。
在康有為等維新思想家看來，法律制度、司法體制的變動不是先前數十年小修小改的枝節改良，而是從根本上從整體上參照西方，學習西方。即便是化保守主義者如張之洞雖然反對全盤承受西方的制度和化，但他也在那時認為中國的法律制度有進一步改善的必要和空間，強調中國應該吸收和引進西方各國行之有效的法律制度，改善和進一步完善中國的法律和制度。只是由於大的格局沒有發生變化，新的政治架構沒有形成，所以新的法律制度建設也就無從著手。
《辛丑條約》簽訂後，中國面臨鉅額戰爭賠款的壓力，西方國家其實也對中國是否有能力償還這筆鉅額款項持有某種程度的懷疑和焦慮，在《辛丑條約》談判過程中和隨後的商約修訂談判中，西方各國刻意誘導中國改善、改變自己的法律制度和政治架構，與世界接軌，與國際同步，鼓勵中國儘早採納在東西各國行之有效的自由經濟制度。這樣，就能夠吸引外國資本在中國投資，就能夠改善中國的經濟構成和稅收狀況。
市場經濟、自由經濟，本來就不是一個國家的內部事務，資本的本質從來就是趨利性的，是沒有國界，不分民族的。自由競爭要求司法獨立，要求跨越國界，要求國際一致，否則，資本的趨利性不會接受政治、法律的強制束縛，不會像國有資本、官辦企業那樣進行什麼不計成本、不期待贏利的政治性投資和政治性貸款。所以東西各國在與中國進行的一系列談判中，認為中國舊有的法律制度已經嚴重阻礙了國際資本在中國的投資，中國如果不能儘快改善投資環境，修訂相應的法律條款，重建與東西各國大體一致的法律制度，中國在經濟上可能會受到很大損失。反之，列強不止一次向中國政府暗示，如果中國政府的法律制度能夠作出重大調整，如果能夠儘快與國際社會與各國法律相一致，那麼各國可以考慮放棄在華享有的領事裁判權。
中國人奉行的所謂“中華法系”或許在過去兩千年中發揮過重要作用，但是與已經傳入中國的西方法律相比較，與傳教士和外國商人、西方外交官熟知的西方法律體制相比較，似乎確實存在許多弊端。在中華法系中，法就是刑，民刑不分，諸法合體，實體法和程式法不是一般的分不開，而是緊密地糾葛在一起，凌遲、斬首、刺字、戮屍、緣坐等非人道的酷刑依然想當然地被大清國執行著，實踐著，被西方人視為野蠻，卻被中國人視為嚴懲。這大概就是當時中西法律之間最大的區別。
列強對中國的暗示和表態，自然深深地吸引了清政府的改革興趣，而中華法系似乎也確實到了不能不改地步，舊有的法律體制不僅嚴重影響了中外交涉、中外貿易和中外之間的政治往來，而且嚴重束縛了中國社會發展、經濟進步。張之洞、劉坤一在“江楚會奏變法三折”第三折中就提醒清政府應該高度注意現行法律與東西方各國法律不太相容的問題，這些法律大致包括礦律、路律、商律、交涉及刑律等。
稍後，袁世凱也在1902年初建議清政府注意司法體制、法律制度方面的改革，注意向日本學習，借鑑日本1899年成功修訂條約並全面重建法律體制的經驗，甚至可以考慮藉助於日本法律專家的幫助，修訂或改造中國法律中與現實不太吻合的內容。
封疆大吏的建議、列強的暗示，逐漸吸引了清廷的注意，清政府遂於1902年5月13日責成刑部右侍郎沈家本、四品京堂候補伍廷芳將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理。朝廷的這個判斷本身就已承認中國傳統法律中有與國際規則脫軌的內容，已不能適合於國際規則。所謂參酌各國法律，其實就是要將中國現行法律根本改造，使之與國際接軌，與世界同步，通行中外。