【第一章 】【老生雜談】晚清司法改革
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【第一章 】【老生雜談】晚清司法改革
在晚清司法改革運動中，沈家本、伍廷芳是兩位最值得注意的專家型人物，正是他們的智慧、知識、貢獻，方才使中國司法體制能夠在很短時間裡轉向現代，構建一個全新體制。
列強的建議，各位封疆大吏的敦促，使清廷很快意識到司法改革的必要性，因而在1902年5月13日任命刑部右侍郎沈家本、四品京堂候補伍廷芳負責修法，責成他們將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理。
朝廷這個判斷本身就已承認中國傳統法律中有與國際規則脫軌的內容，已不能適合於國際規則。所謂參酌各國法律，其實就是要將中國現行法律制度根本改造，使之與國際接軌，與世界同步，通行中外。
沈家本與伍廷芳，一中一西，是當時中國最有名也最有成績的法學專家。沈家本出生於律學世家，他的父親長時期任職刑部，是受人尊重的法律權威。沈家本早年孜孜不倦於科舉考試，同時也在乃父影響下鑽研法律問題，精通中國古典法律，著有《歷代刑法考》等專門著作，是中國傳統律學向現代法學轉變的關鍵人物，當然，也就是中國法律現代化的重要先驅者之一。
伍廷芳的出身與沈家本大相徑庭，他祖籍廣東新會，生於新加坡，後留學英國攻讀法學，獲大律師資格，為近代中國第一個法學博士，也是香港立法局第一位華人議員，後被李鴻章招攬幕中。伍廷芳對東西各國近代政治制度、司法體制高度認同，對東西各國法律條乃至其立法背景格外嫻熟。自19世紀80年代起，他先後追隨李鴻章參與中法談判、中日談判，1896年被清政府任命為駐美國、西班牙和祕魯三國公使。伍廷芳是當時中國極為罕見的法律人才，以他對東西方法律制度的理解，協助沈家本修訂法律，其價值趨向不言而喻。
對清廷而言，修訂法律或許只是一個權宜之計，只是對列強的應付，只是使中國法律怎樣更好地與西方接軌，不至於直接衝突，屢屢吃虧。然而當沈家本、伍廷芳等人對大清王朝現行法律條進行全面清理之後，發現問題相當複雜，深切認識到所謂獨樹一幟的中華法系確實到了非改不可的程度。在他們看來，這種改革，不可能是一種在原有基礎上的小修小補，而必須透過對原有法律的清理，參照東西各國現行法律條，另起爐灶，重建中國現代法律體制。
經過幾年精心準備，沈家本等人主持的重要機構“修訂法律館”於1904年5月15日正式開張，這個普普通通的機構在袁世凱等督撫大力支援下，高薪聘請日本法律專家參與中國新法律條的制定。在日本專家的幫助下，修訂法律館在短短几年時間裡，對大清帝國現行法律進行了全面清理，對未來可能需要的法律法案進行了系統規劃，盡最大可能翻譯和研究東西方各國法律，酌定名詞，考辨義，以東西各國法律為參照，大規模、大幅度對中國法律中與東西各國法律相牴觸的內容、不適應的內容進行刪減、修改，主要參照日本的法律建構重新規範了中國的法律制度。
中國當時之所以願意參照日本的法律體系重構自己的法律架構，一方面因為中國和日本同同種，語言字上比較容易溝通，另一方面毫無疑問是中國此時發自內心佩服日本這個民族先走了一步。日本透過脫亞入歐已經在遠東建立了一個名副其實的西方國家，即便在法律制度這個層面上，日本人也已經將許多西方各國行之有效的法律條款譯成日，透過“日化”重建了日本的法律制度。中國此時透過日本這個媒介，自然可以收到事半功倍的效果。
在日本法律專家幫助下，沈家本等參照東西各國法律體系，大刀闊斧地刪減、重建中國的法律體制，經過幾年時間的努力奮鬥，大致建立起來了一個現代法律體系和司法制度，一些重要的、必備的法律、法規也都在那幾年匆匆完成。這些新制定的法律法規為新政時期和此後的市場經濟、自由經濟和現代社會的運轉提供了法律依據和制度支援，比如《獎勵公司章程》《商標註冊試辦章程》《商人通例》《公司法》《破產律》《各級審判廳試辦章程》《法官考試細則》《集會結社律》等，都是當時迫切需要的法律法規，也在後來的政治實踐和現代社會運作中發揮了非常好的作用。
不過，對晚清十年乃至後來數十年中國政治法律制度發生重大影響和啟示的，可能還是沈家本等人参照東西各國現行法律制定的幾部根本**，比如《大清刑事民事訴訟法》《大清新刑律》《民律草案》等，這幾部根本**分別在程式法和實體法領域為後來的法律現代化奠定了良好基礎，開了一個很好的先例。
《大清新刑律》拋棄傳統諸法合體的舊制，規範為一部單純的刑法典，廢除中國傳統法律中的舊名詞舊概念，諸如“笞、杖、徒、流、死”等五刑終於被規範為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘留和罰金，附加刑有剝奪公權和沒收；確定了死刑的唯一原則，徹底廢除了舊律中繁雜的死罪名目。此外，還有在西方各國習以為常的禁止刑訊、實行陪審和律師制度、改良監獄等，也都在那個時候逐步進入中國的法律體系。凡此，均使大清國的法律制度大踏步前進，大致能夠滿足中國與世界各國的交往需求，像清廷最初所要求的那樣，與東西各國正常交流而無滯礙。
清末新政法律體制改革，雖然還有很多不盡如人意的地方，雖然許多新法典並沒有得到完善，且大部分沒有得到執行，但這場改革本身確實是中國法制史上前所未有的革命，是趾高氣揚的中華法系第一次低下頭來吸收東西各國法律優長，重造中華法系，為此後中國法律的走向規定了大致不變的路線圖。即便大清國後來成為歷史陳跡，大清王朝新政時期制定的法律制度也依然被標榜為“民主共和”的中華民國所繼承。這出乎所有人的預料，同時也表明新政時期制定的法律法規實際上已不再反映傳統中國的社會狀態，實際上葬送了自秦漢以來傳承了兩千年之久的中國固有法律體系，參照近代中國社會的實際變動和發展，全面引進了西方法律的大框架大格局，因而這樣的法律體系不再反映中國的過去，而是對未來新社會新制度有很高很殷切的期待，為新社會制度的發生準備了種子。